【西安新旅國際旅行社有限責任公司】主營濱海度假、草原休閑、山岳探險、鄉村民俗、紅色旅游、中小學生研學旅游、鄉村振興農業考察旅游、企事業單位團建等相關旅游線路，詳情請來電029-8720 0345；029-8720 0337咨詢！

【西安新旅國際旅行社有限責任公司】竭誠為您提供以下服務：陜西省內旅游、國內旅游以及國際接待旅游產品；定制紅色旅游、研學旅游；鄉村振興農業考察旅游、企事業單位團建游；提供自助旅游、團隊旅游線路策劃設定；提供酒店預訂、旅游包車、導游委派等；代定機票、火車票、大巴、輪船等各種交通票務；承辦各種會議、展覽、專業團體考察、學術交流、商務活動等。我們將隨時歡迎您的光臨指導。

咨詢電話：029-8720 0345；029-8720 0337；029-8720 9016；029-8720 9549。

◆文國斌：行政處罰中的證據先行登記保存問題初探

一、問題的來源 

基層執法人員經常在探討行政處罰中的證據先行登記保存問題，竊以為，證據先行登記保存既是行政處罰中保存證據的常用措施，但更是一個嚴肅的法律問題。對證據先行登記保存的問題有很多值得探討的地方，只有搞清楚證據先行登記保存的本質，才能在行政執法中正確適用先行登記保存措施，任何想當然的做法都可能導致執法錯誤。

二、法律依據 

《行政處罰法》第五十六條“行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。”

上述規定告訴我們：

1.只有在符合“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下”，才能適用證據先行登記保存措施，否則，不能適用； 

2.必須“經行政機關負責人批準”，才能實施。未經批準，不能實施； 

3.“應當在七日內及時作出處理決定”，不能超期，也不能申請延期。根據《行政處罰法》第八十五條的規定，這個七日是指工作日。 

4.“當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。”即實施證據先行登記保存后，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。這就告訴我們：對證據實施先行登記保存，應當在當事人的經營場所保存或者在第三方保存，而不能帶回行政機關或者執法機構保存。 

我們常說：就地保存為原則，異地保存為例外。這個例外是指在當事人和行政機關都同意的第三方保存。如果認為可以帶回行政機關或者執法機構保存，則法律規定的“當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據”的規定就沒有任何意義了。道理很簡單：如果證據被帶回行政機關或者執法機構保存，當事人或者有關人員（包括當事人的有關人員或者第三方的有關人員）怎么可能去銷毀或者轉移證據呢？ 

5.法律規定“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存”，就是說，盡管滿足了“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準”的條件，法律規定仍然是“可以”先行登記保存。這就告訴我們：非必要或者采取其他方式就能達到目的的，不實施證據先行登記保存措施。 

三、有關部門的規定 

（一）《出版管理行政處罰實施辦法》第二十八條：“新聞出版行政機關對先行登記保存的證據，應當在七日內作出以下處理決定：

“（一）需要進行檢驗或者鑒定的，予以檢驗或者鑒定；

“（二）對依法應予沒收的，予以沒收，對依法不予沒收的，退還當事人；

“（三）對依法應當移送有關機關處理的，移交有關機關。”

“在七日內未作出處理決定的，應當解除保存，并將先行登記保存的證據退還當事人。”

（一）《著作權行政處罰實施辦法》第二十一條：“辦案人員先行登記保存有關證據，應當經本部門負責人批準，并向當事人交付證據先行登記保存通知書。當事人或者有關人員在證據保存期間不得轉移、損毀有關證據。

“先行登記保存的證據，應當加封著作權行政管理部門先行登記保存封條，由當事人就地保存。先行登記保存的證據確需移至他處的，可以移至適當的場所保存。情況緊急來不及辦理本條規定的手續時，辦案人員可以先行采取措施，事后及時補辦手續。”

第二十二條：“對先行登記保存的證據，應當在交付證據先行登記保存通知書后七日內作出下列處理決定：

“（一）需要鑒定的，送交鑒定；

“（二）違法事實成立，應當予以沒收的，依照法定程序予以沒收；

“（三）應當移送有關部門處理的，將案件連同證據移送有關部門處理；

“（四）違法事實不成立，或者依法不應予以沒收的，解除登記保存措施；

“（五）其他有關法定措施。”

（四）《文化市場綜合行政執法管理辦法》第二十四條：“執法人員在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經依法批準后，可以采取先行登記保存等措施。

“對證據進行抽樣取證或者登記保存，應當有當事人在場；當事人不在場或者拒絕到場的，可以請在場的其他人員見證并注明。

“對抽樣取證或者登記保存的物品應當開列清單，并依據情況分別制作抽樣取證憑證或者證據登記保存清單，標明物品名稱、數量、單價等事項，由執法人員、當事人簽名或者蓋章，交付當事人。當事人拒絕簽名、蓋章或者接收的，由2名以上執法人員在憑證或者清單上注明情況并簽名。

“登記保存物品時，在原地保存可能滅失或者妨害公共安全的，可以異地保存。”

第二十五條：“對先行登記保存的證據，應當在7日內作出下列處理決定：

“（一）需要進行技術檢驗或者鑒定的，送交檢驗或者鑒定；

“（二）依法不需要沒收的物品，退還當事人；

“（三）依法應當移交有關部門處理的，移交有關部門。

“法律法規另有規定的，從其規定。”

上述部門規章對行政機關實施證據先行登記保存措施都沒有規定可以將證據帶回行政機關或者執法機構保存，也沒有規定保存期限可以超過七日。

四、關于對保存的證據在七日內作出處理決定的問題 

對先行登記保存的證據，應當在七日內及時作出處理決定，這既是法律規定，也是執法程序要求。行政機關可以通過記錄、拍照、錄音、錄像、鑒定、復印、移送等方式及時保全證據。對不需要沒收的，應當解除證據先行登記保存措施，予以退還，任何借口的久拖不決，久存不放的行為都是違法的。超過期限未作出處理決定的，應當解除保存措施。

對依法應當沒收的證據，應按照行政處罰程序予以沒收。

無論作出什么樣的處理決定，都應當告知當事人（送達《證據先行登記保存處理告知書》）。 

五、如何實施證據先行登記保存措施 

行政機關實施證據先行登記保存措施的目的是為了防止“證據可能滅失或者以后難以取得”。 

1.在《現場檢查筆錄》中對需要保存的證據進行記錄后由當事人簽名，責令當事人不得使用、銷毀、轉移或者隱匿。

2.向當事人送達《證據先行登記保存通知書》。 

3.在《證據先行登記保存物品清單》中對保存的證據進行詳細登記； 

4.通過拍照或者錄像對證據進行固定等。 

5.可加貼“證據先行登記保存封條”，以封存證據。這里的封存并不是行政強制措施中的查封。

六、證據先行登記保存與行政強制措施中的查封扣押的區別 

《行政強制法》第二條第二款“行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。”

證據先行登記保存措施與行政強制措施都有“制止違法行為、防止證據損毀”的法律效果，但兩者有明顯區別： 

1.適用法律不同。證據先行登記保存適用《行政處罰法》的規定，而查封扣押適用《行政強制法》的規定。 

2.執法人員不同。依照《行政強制法》第十七條的規定，“行政強制措施權不得委托。”“行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施。”因此，實施證據先行登記保存措施，既可以是行政機關的執法人員，也可以是受委托執法的執法機構的執法人員。而實施查封扣押只能是行政機關具備執法資格的執法人員實施，受委托執法的執法機構的執法人員無權實施。 

3.執法程序不同。《行政處罰法》對實施證據先行登記保存措施沒有規定特別的程序規定（僅需要行政機關負責人批準），但《行政強制法》對實施查封扣押規定了非常具體的程序。 

第十八條：“行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規定：

“（一）實施前須向行政機關負責人報告并經批準；

“（二）由兩名以上行政執法人員實施；

“（三）出示執法身份證件；

“（四）通知當事人到場；

“（五）當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；

“（六）聽取當事人的陳述和申辯；

“（七）制作現場筆錄；

“（八）現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；

“（九）當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章；

“（十）法律、法規規定的其他程序。”

4.期限不同。證據先行登記保存的期限只有七日，而查封扣押的期限是三十日＋三十日。

《行政強制法》第二十五條第一款“查封、扣押的期限不得超過三十日；情況復雜的，經行政機關負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律、行政法規另有規定的除外。”

第二款“延長查封、扣押的決定應當及時書面告知當事人，并說明理由。” 

5.地點不同。證據先行登記保存只能在當事人的場所或者第三方保存；而查封扣押的財務（包括證據）可以帶回行政機關或者交由第三方保管（詳見《行政強制法》第二十六條）。因此，將登記保存的證據帶回行政機關或者執法機構則轉化為行政強制措施中的扣押行為，行政機關則存在適用法律錯誤等一系列問題。

作者的上述觀點受到中央黨校（國家行政學院）一級教授、博士生導師、專家工作室領銜專家、知名行政法學專家胡建淼《對證據的“先行登記保存”與“查封、扣押”有什么區別？》一文的啟發。

一得之見，拋磚引玉，歡迎大家批評指正！

作者：湖北省潛江市文國斌  轉自李志軒微信公眾號 

版權說明：本文僅供交流學習，文章來源于網絡。感謝原作者的辛苦創作，若來源標注錯誤，轉載涉及以及版權等問題，煩請告知，后臺將立即刪除，謝謝！

因企業規模擴大、市場發展需求，現面向全國誠邀分支機構加盟！誠邀分公司加盟、營業網點加盟、同業批發專線部門加盟、戶外游項目加盟、自駕游俱樂部加盟、網絡中心加盟、票務中心加盟。每縣限門市和分公司各一家，歡迎來電029-8720 0345；029-8720 0337；029-8720 9016；029-8720 9549垂詢！

微信咨詢①:xy18821710017  微信咨詢②：13259990705

單位名稱：西安新旅國際旅行社有限責任公司  地址：西安北大街宏府大廈7層10730室

 

您好，歡迎瀏覽我社國內游 周邊游 西安周邊游推薦 濱海度假、草原休閑、山岳探險、鄉村民俗、紅色旅游、中小學生研學旅游、鄉村振興農業考察旅游、企事業單位團建線路等相關旅游線路，網上報價僅做參考，詳情請來電029-8720 0345；029-8720 0337；029-8720 9016；029-8720 9549咨詢！

西安新旅國際旅行社地處西安市中心鐘樓商圈；是經工商局和文旅局雙重審批的一家綜合性旅游企業。是中國旅行社協會會員單位，陜西省《質量誠信重點推薦單位》和《陜西省AAA級信譽單位》，西安市旅游局推薦的《旅行社責任保險全國統保示范項目參保單位》，2020年度，2021年度連續獲“西安市人氣旅行社”。是西安市中小企業協會會員單位。被多家景區評為誠信合作單位，是58同城的誠信商家，欣欣旅游網的金牌網店，同程旅行連鎖機構等。

主營國內旅游、外賓接待及西安周邊旅游；專業承接紅色旅游、研學旅游、商務考察、會議培訓、團建拓展等；其中紅色旅游項目涵蓋省內外所有景區景點，成功接待并服務過百余家企事業單位。

近年來企業規模不斷擴大，現有分支機構80余家遍布甘肅、青海、新疆、內蒙、四川、貴州、陜西等地；因企業發展需求，現面向全國誠邀加盟！

旅游行業屬于朝陽產業，同時又屬于輕資產行業，投資小、風險低；簡單易學、易上手；沒有學歷要求、沒有經驗要求，免費培訓、指導！行業門檻低，適合小白創業和二次創業！

歡迎各地的有識之士能加盟到我們團隊中來，資源共享、共謀發展！為旅行創造精彩，讓游客感動生活；選擇陜新旅，走遍全世界！

企業地址：西安市蓮湖北大街宏府大廈7層

聯系電話：旅游咨詢029-8720 0345，029-8720 9016；

聯系電話：加盟熱線029-8720 0337，029-8720 9549。